El apartado UNO de la DA 26ª de la Ley 3/2017, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 (LPGE’17) establecía  “Limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público”. Pues bien, la STC fechada el 31 de octubre 2018 (rec. 4710/2017), lo ha declarado inconstitucional. Y también un fragmento del apartado dos de la DA 34ª.

Se trata de una resolución que  afecta directamente a los procesos de reversión subsumibles en el art. 44 ET.

El apartado “UNO” de la DA 26ª impedía que los trabajadores que presten servicios para las empresas descritas en los apartados a) y b) del mismo pudieran considerarse como “empleados públicos” en base al art. 8 del EBEP que prevé de forma explícita la figura de los trabajadores “indefinidos” o “indefinidos no fijos”, calificación que los Tribunales de la jurisdicción social habían estado aplicando a los trabajadores que se encuentran en alguno de los procesos descritos en los citados apartados a) y b) subsumibles en el art. 44 ET.

En virtud de lo previsto en la Directiva 2001/23 y el art. 44 ET, la transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad con posterioridad al traspaso implica para la cesionaria, entre otros efectos, la asunción imperativa de la plantilla de la cedente. Y teniendo en cuenta el principio de primacía del derecho de la UE, resulta muy complejo que pueda eludirse esta regla.

El apartado dos de la DAª 34, suponía que si dichos trabajadores deben quedar imperativamente integrados en el seno de la cesionaria (por así establecerlo la Directiva 2001/23)  no podían ser calificados como “indefinidos no fijos”, surgía la duda respecto de cuál sería la condición de los mismos si se producía alguno de los procesos de reversión de alguno servicio público de los descritos en los citados apartados a) y b).

Y, en este sentido, el TC entiende que el contenido de la DA 26ª no puede ser calificada como una medida de contención del gasto público (como sugiere el Abogado del Estado), porque “tales trabajadores serán retribuidos por la Administración pública en cualquier caso, pues no a otra conclusión conduce la aplicación del régimen laboral (sucesión de empresas)….No es descartable que tal regla pudiera eventualmente tener algún efecto sobre el gasto público, pero el mismo no es inmediato ni directo y, en todo caso, tal eventual efecto no puede implicar que deba entenderse automáticamente justificada la inclusión en la Ley de presupuestos”.

Por este motivo debe ser declarada inconstitucional.

La misma argumentación también es extensible a una parte del apartado dos de la DAª 34. En concreto, lo marcado en negrita:

Los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental serán responsables del cumplimiento de la citada normativa, y en especial velarán para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo. Así mismo, los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial”

Estas disposiciones pretendían convertirse en un obstáculo para que se llevaran a cabo procesos de reversión (especialmente en el ámbito local), pues, dejaba en el “limbo jurídico” a los trabajadores cedidos. De modo que con esta sentencia del TC, puede afirmarse que el escenario ha cambiado.

A la luz de este pronunciamiento, ya no hay ningún impedimento para que, en los procesos de reversión en los que sea aplicable el contenido del art. 44 ET, los trabajadores sean calificados como “indefinidos no fijos”. (en cuanto a su posible calificación sin necesidad de resolución judicial, debe tenerse en cuenta que la LPGE’18 incluye una nueva DA 43ª con idéntico contenido a la DA 34ª y, aunque también debe ser calificada como inconstitucional, parece que debería esperarse a que así lo declare el TC).

Fuente: El TC declara inconstitucional el apartado UNO de la DA 26ª de la Ley de Presupuestos de 2017: impacto en los procesos de reversión de la Administración Pública